引言
近年來，奧克斯與格力雙方之間專利侵權訴訟頻發(fā)。2021年12月，寧波中院對奧克斯訴格力專利侵權兩案分別作出一審判決，確認專利侵權成立并分別判賠9600萬元、7060萬元，兩案合計判賠額超過1.6億元。寧波中院的兩份判決刷新了家電領域專利侵權損害賠償金額的記錄。在該案件中，引人注目的不僅是高額判賠，專利貢獻度的確定也是判決一大亮點。由此引發(fā)我們的思考，在專利侵權損害賠償計算中如何適用專利貢獻度，是專利侵權訴訟中遇到的基本問題。本文借由奧克斯訴格力案對專利貢獻度在專利侵權損害賠償計算中的適用問題進行闡述。
01奧克斯訴格力案回顧
根據網絡公開的寧波中院一審判決書，關于損害賠償額計算問題，原告奧克斯提交了經濟學分析報告作為證據并申請廈門大學知識產權研究院教授龍小寧作為專家輔助人出庭。該經濟學分析報告認為，侵權獲利=侵權產品銷售額×侵權產品合理利潤率×專利對利潤的合理貢獻率。
針對損害賠償計算中涉及的關鍵因子——技術貢獻率的數值確定，既借鑒既有案件的判決結果，也基于被告銷售數據信息，從而得出一系列的估計數值：通過既有案件比較法確定涉案專利的技術貢獻度，得出既有案件技術貢獻度最低為28.7%、平均為56.79%、最高為81.97%，通過產品價值提升率法中確定的貢獻率保守估計最低值為29.26%。
該經濟學分析報告進一步對專利質量進行了評估，從權利要求數量、被引用次數、同領域專利數量等多維度給出了分析意見。在此基礎上，得出結論為：針對被控侵權產品的損害賠償金額，最低值為1.1億元，最高值為3.1億元，平均值為1.8億元。
奧克斯提交的經濟學分析報告成為一審判決確定賠償數額的重要參考。一審判決首先基于第三方平臺的銷售數據，確定了侵權產品銷售額，其次基于被告公司年報的營業(yè)利潤數據確定了被控侵權產品的合理利潤率。在是否引入專利貢獻率的問題上，寧波中院一審判決認為：“在計算侵犯專利權所獲利益的數額時，應限定于與專利侵權行為有因果關系的獲利。而專利貢獻率實質反映的是涉案專利對產品利潤的貢獻程度，是此種因果關系的度量?！睋?，一審判決以經濟學分析報告為參考，在考慮專利技術的技術價值、市場價值、零部件比重以及其他多種因素的情形下，酌定專利貢獻率為20%，從而確定兩案中格力公司制造、銷售侵權產品的侵權獲利分別為9886萬元和7060萬元。
02案件簡析
寧波中院一審判決對專利貢獻率的論述占用了很長篇幅。正如一審判決書所述，專利貢獻率數值的確定，是融合技術認定、經濟分析的復雜法律問題。是否引入專利貢獻率以及專利貢獻率的數值大小均會顯著影響侵權損害賠償數額的確定。而寧波中院引入專利貢獻率的依據為《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《專利侵權司法解釋一》”）第16條第1款和第2款的規(guī)定。
關于如何確定專利貢獻率的問題，奧克斯所提交、專業(yè)的經濟學分析報告確實起到了很好的作用，體現了當前專利侵權司法實踐在準確確定侵權損害數額方面的積極探索。然而，從實證的角度分析，實踐中并非所有的專利侵權訴訟在計算侵權損害賠償時考慮了專利貢獻率。
在什么情形下需要引入專利貢獻率以及如何確定專利貢獻率是專利侵權訴訟中面臨的基本問題。本文嘗試從理論依據、法律依據及實證角度對此進行討論。
03適用專利貢獻度的理論依據和法律依據
從民事侵權責任構成論的角度分析，侵權損害賠償的構成要件包括行為人的過錯、行為人的違法行為、違法行為造成的損害后果以及因果關系。民事侵權損害賠償計算以“損害填補”為原則，以“懲罰性賠償”為例外。在“損害填補”原則的指引下，損害后果是侵權損害賠償計算的根基。
然而，由于專利侵權的特點，損害后果及因果關系的證明對于專利權人難度很大。為了提高專利侵權訴訟的可行性，各國專利法普遍采取多種侵權損害賠償計算標準，以替代或補充專利權人對損害后果的證明。我國新專利法規(guī)定的侵權損害賠償計算標準包括造成損失、違法所得、合理的專利許可費、1-5倍懲罰性賠償以及法定賠償。違法所得標準即計算侵權行為人因實施侵權行為的非法獲利，大陸法系通常將不真正無因管理理論作為專利侵權損害賠償中“違法所得”標準的理論依據[1]。
有學者認為，無論是計算專利權人因侵權遭受的損失還是計算侵權人因侵權獲得的利益，均需以侵權人實施可能的非侵權替代技術為思考基準，專利技術相對于該非侵權替代技術的價值才真正反映專利技術的市場價值[2]。其理論邏輯在于，即便被訴侵權人不使用侵權技術，其仍然可能利用非侵權替代技術進入市場，與專利權人開展合法競爭。由此帶來如下問題：專利權人損失或侵權人獲利中有多大比例可以歸因于專利技術？技術分攤原則由此產生。
技術分攤原則的目的在于，將專利權人損失或侵權人獲利在專利技術與其他技術之間進行合理分配，從而更精確地計算侵權損害賠償數額。技術分攤原則涉及兩個問題：恰當的賠償計算基礎和合理的分攤比例[3]。前者為侵權賠償的計算基數，后者則為本文涉及的專利貢獻度。
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱“《專利糾紛若干規(guī)定》”）第14條第2款規(guī)定，專利法第65條規(guī)定的侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。
《專利侵權司法解釋一》第16條第1款和第2款規(guī)定，人民法院依據專利法第65條第1款的規(guī)定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產品系另一產品的零部件的，人民法院應當根據該零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。
《專利糾紛若干規(guī)定》第14條第1款規(guī)定，專利法第65條規(guī)定的權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。
從上述規(guī)定可知，不論是專利權人損失標準還是以侵權人獲利標準，我國在司法實踐中采用侵權產品的全部市場價值作為侵權賠償的計算基礎，而對于適用專利貢獻度的法律依據，僅在適用侵權獲利標準的情形下有明確規(guī)定。相反，在適用專利權人損失標準時，《專利糾紛若干規(guī)定》第14條第1款直接規(guī)定可以以侵權產品銷量與單件專利產品的利潤的乘積推定為專利權人實際損失。從該規(guī)定可知，在適用專利權人損失標準計算侵權損害賠償額時，并不需要額外考慮專利技術的合理比例或專利貢獻度的問題。
可見，盡管學界從精確度量侵權損害賠償額的角度出發(fā)，認為不論是專利權人損失標準還是侵權人獲利標準，均應結合技術分攤原則，考慮涉案專利技術貢獻度，然而以上關于確定專利權人損失時也應考慮專利貢獻度的觀點并未有明確的法律依據。
04專利侵權損害賠償額的實證研究
通過檢索最高人民法院歷年公報案例，我們可以了解到，最高人民法院在適用侵權獲利標準確定侵權損害賠償時會考慮專利貢獻度，但也存在例外情形，而在適用專利權人損失標準確定侵權損害賠償時一般不會考慮專利貢獻度。
例如，在“PTC發(fā)熱器案”【(2018)最高法民再111號】中，最高人民法院以侵權獲利標準的計算方法，考慮專利貢獻率，最終確定了損害賠償金額。關于是否引入專利貢獻度的問題，最高人民法院認為：“侵權產品銷售總金額乘以侵權產品利潤率得到的是侵權產品銷售利潤，該銷售利潤并不必然就是侵權行為人因侵權所得的利潤。原因在于，被訴侵權產品的利潤來源除了使用專利技術方案外，可能來自于其使用的其他專利或者其他部件。因此，需要考慮本案專利對于侵權產品利潤的貢獻度。”關于如何確定專利貢獻度，最高人民法院則認為：“根據本案專利說明書對發(fā)明有益效果的記載，與本案專利要求2的技術方案相關的有益效果包括產品結構更加緊湊，各配件之間在經過壓制后結合更牢固，提高熱傳導性能，減少配件松動造成的安全隱患，提高產品的可靠性和制作成本等?？梢?，本案專利對于林芝公司PTC發(fā)熱器的市場吸引力起到了重要作用。同時，考慮到本案專利權利要求2技術方案實現上述有益效果的特征主要體現在導熱鋁管壓制后在左右側面形成的半圓型凹槽結構，而PTC發(fā)熱器還包括其他部件，不宜將侵權產品的利潤全部歸因于本案專利。在林芝公司無正當理由拒不參加本案庭審的情況下，本院酌定本案專利對于林芝公司侵權產品利潤的貢獻度為50％。”
然而，在“手提箱案”【(2007)民三終字第3號】中，最高人民法院以侵權產品的銷售數量與專利產品的合理利潤的乘積作為推定的專利權人損失，并考慮侵權人主觀過錯，據以確定侵權損害賠償額，此過程中并未引入專利貢獻度。最高院認為，“本案原審法院根據侵權產品銷售數量乘以酌定的專利產品的合理利潤來計算本案賠償額，并無不妥，但各方當事人對原審法院酌定的合理利潤率15％均有異議?！潢P于應當根據使用專利包裝箱和使用紙包裝箱的產品差價來計算專利包裝箱的價格并據此確定利潤率的主張，雖然具有一定的合理性，但也并非絕對準確，基于特定的營銷策略，專利產品與非專利產品之間的差價并不當然反映出專利的貢獻作用。同時，在確定知識產權侵權損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀過錯程度。”
無獨有偶，在“路由器案中”【(2019)最高法知民終147號】，最高人民法院考慮騰達公司侵權規(guī)模、主觀過錯等因素，未支持被告騰達公司主張的專利貢獻度抗辯。最高人民法院認為，“專利權人主張以侵權獲利確定賠償額的，侵權規(guī)模即為損害賠償計算的基礎事實。專利權人對此項基礎事實承擔初步舉證責任。如果專利權人已經完成初步舉證，被訴侵權人無正當理由拒不提供有關侵權規(guī)?；A事實的相應證據材料，導致用于計算侵權獲利的基礎事實無法精準確定，對其提出的應考慮涉案專利對其侵權獲利的貢獻度等抗辯理由可不予考慮?！?br /> 筆者也初步檢索了地方各級法院在確定專利侵權損害賠償時專利貢獻度的適用情況，發(fā)現專利貢獻度的適用并不多見。在一些案例中，法院在以侵權獲利標準酌定賠償數額時考慮了專利貢獻度，然而未給出具體的專利貢獻度數值。
05結語
專利侵權損害賠償的準確計算是專利侵權訴訟的基本問題，也是理論界和實務界一直以來面臨的難題，而專利貢獻度的適用更是專利侵權損害賠償計算中的關鍵。
對于是否適用專利貢獻度的問題，通過梳理我國目前法律規(guī)定并研究既有案例，筆者認為，在利用侵權獲利標準確定損害賠償金額時，可以考慮專利貢獻度，當然也存在例外情形，例如考慮侵權規(guī)模大于訴訟請求以及侵權行為人的過錯，可以不適用專利貢獻度；而在利用專利權人損失標準確定損害賠償金額時，一般不會考慮專利貢獻度。
另一方面，在如何確定專利貢獻度的問題上，應當結合涉案專利的技術價值、市場價值、零部件比重，并排除其他可能對侵權獲利有正向影響的因素，最終確定較為合理的專利貢獻度數值。在奧克斯訴格力案中，奧克斯提供的經濟學分析報告對涉案專利技術的專利貢獻度進行了翔實的分析和評估，對案件結果起到積極促進作用，可以為我們處理類似案件提供良好的借鑒。
注釋
[1]張鵬：《專利侵權損害賠償制度研究：基本原理與法律適用》；知識產權出版社；2017年4月
[2]朱理：《專利侵權損害賠償計算分攤原則的經濟分析》，載于《現代法學》2017年第5期
[3]朱理：《專利侵權損害賠償計算分攤原則的經濟分析》，載于《現代法學》2017年第5期
（來源：知產力-李洪江、張安強原創(chuàng)）（圖源網絡，侵權必刪）
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